Criminalização da homofobia

Do Blog do Fernando Sansão

Progressismo de Curral, ou: como a criminalização da homofobia é um retrato retumbante da nossa derrota

26 26+00:00 maio 26+00:00 2019Direito, Políticaanalogia, criminalização, gado,homofobia, lei, progressismo, racismo, stf

Se você, amiguinho e amiguinha, acha que #vidadegado é aplicável apenas para bolsominions, infelizmente se engana. A vida – e o intelecto, e a cultura – bovina também assola o chamado “campo progressista”, em específico a “militância progressista”. A ilustração mais nova (e mais perigosa) dessa indigência crítica que entregou a paçoca toda na mão da corja protofascista que hoje governa o Brasil é a celebradíssima “criminalização da homofobia1”.

Conversemos um pouco.

1. A natureza da incriminação da homofobia 1: pra começar, a gente fica meio de cara com um bando de gente comemorando a decisão do STF no julgamento de duas ações constitucionais (o Mandado de Injunção 4733 e a Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão 26) falando que “agora a população LGBTQI+ está mais protegida contra violências graves e homicídios”. Bom, isso é MENTIRA. Pela simples razão de que a criminalização se deu com a equiparação analógica da homofobia com o crime de racismo.E o que é o crime de racismo? É torturar negro (ou, agora, homossexual)? NÃO (isso é o crime de tortura que já existe e está na lei 9455/97). É espancar negro (ou homossexual)? NÃO (isso é lesão corporal, que já está no Código Penal no art. 127). É estuprar uma mulher negra (ou uma pessoa homossexual)? NÃO (isso é estupro, que já está no Código Penal no art. 213). É matar negro (ou homossexual)? NÃO (isso é homicídio, que já está no Código Penal no art. 121). Portanto, a incriminação da homofobia NÃO vem proteger a população LGBTQI+ de crimes graves, ou de sangue. Então ela vem pra quê? Para criminalizar o impedimento do acesso da população LGBT, por causa de sua orientação sexual, ao serviço público, a emprego ou a estabelecimentos comerciais (como bares e restaurantes). Assassinar um LGBT é crime de homofobia hoje, depois da decisão do STF? NÃOOOOOOOO. Isso continua sendo homicídio. Não deixar um casal gay entrar no seu restaurante? ISSO SIM É CRIME DE HOMOFOBIA HOJEEEEEEE. Portanto, repito: a decisão do STF NÃO vem proteger pessoas LGBTQI+ de violências graves. Vem apenas reprimir responsáveis pela Administração Pública e donos de empresas e estabelecimentos comerciais que forem preconceituosos. E a pena? Na maioria das vezes 1 aninho só e na pior das hipóteses 5 anos. Como normalmente quem é pego cometendo esse tipo de crime é réu primário (sendo cabível substituição da pena de prisão por penas alternativas) a tendência é a de que, mesmo com uma condenação, NENHUMA PESSOA CUMPRA 1 DIA SEQUER DE PRISÃO POR HOMOFOBIA. LEIAM A CARA**A DA LEI 7716/89, MALDITOS!!!(ops, desculpem o destempero… rs)

2. A natureza da incriminação da homofobia 2: A incriminação da homofobia, portanto, vai tentar reprimir preconceito em entrevista de emprego, ou contra alguém que frequenta restaurante, ou no âmbito da admissão para trabalhar no serviço público. Pergunto: quem, da população LGBTQI+, faz entrevista de emprego, frequenta restaurante, faz processo seletivo para se tornar servidor público? CLASSE MÉDIA (na maioria das vezes BRANCA). Ou seja, no fundo no fundo da grita pela criminalização da homofobia atende aos interesses única e tão somente da pequena camada de privilegiados em meio à população LGBTQI+. O grosso dessa população que é atingido pelos crimes mais graves são pobres, pretos/pardos, massivamente não inseridos no mercado de trabalho formal. E não estão inseridos nessa suposta “proteção” que a nova incriminação traz. A população vulnerável LGBTQI+ (notadamente as mulheres trans de classes mais baixas trabalhadoras do sexo, cuja expectativa de vida no Brasil é de 35 anos) continuará sendo violentada, brutalizada e assassinada2.

3. A velha aposta errada no direito penal para a proteção de direitos de minorias: Um fenômeno interessantíssimo assola o país desde há muito tempo. Pessoas perfeitamente racionais, inteligentes e preocupadas com o bem público, quando se joga a questão criminal na conversa, começam a conversar como o tiozão do boteco da esquina: “tem que prender”, “tem que matar”, “é muita impunidade”, “tem que criar mais leis penais”, “no Brasil a coisa corre solta”… dados da realidade concreta para comprovar o acerto dessas afirmações, captados com o mínimo de rigor científico que é bom, ninguém apresenta. As “soluções” penais não funcionam, a violência social aumenta mais e mais, o crime organizado se fortalece mais e mais, e geral pedindo AS VELHAS E INEFICAZES MEDIDAS DE SEMPRE: mais Direito Penal3. É o que eu chamo de “Adoração do Cordeiro Místico Penal” – a crença na solução penal para todos os males como um ato de fé, sem lastro NENHUM na realidade.

4. O esquecimento e o desprezo com a tutela administrativa já existente: A GRANDESSÍSSIMA maioria das pessoas que brigam pela criminalização não sabem que já há medidas implementadas em vários estados e municípios brasileiros para coibir a homofobia nos mesmos termos da Lei de Racismo, e que apontam para uma maior eficácia: leis administrativas de enfrentamento à discriminação por orientação sexual já existem, e cominam multas e outras “penas” para estabelecimentos e repartições públicas que cometam esse tipo de discriminação. A sanção pecuniária (mexer no dindin do preconceituoso) e a sanção administrativa (dificultar a relação do caboclo e de sua empresa com o Poder Público) tendem a ser mais eficientes em diminuir casos de homofobia similares ao racismo constante da lei 7716/89. A título de amostragem, confiram as seguintes leis: Lei 10948/2001 (São Paulo); Lei 2615/2000 (Distrito Federal); Lei 3406/2000 (Rio de Janeiro); Lei 7309/2003 (Paraíba); Lei 14170/2002 (Minas Gerais); Lei 8444/2006 (Maranhão); Lei 3157/2005 (Mato Grosso do Sul); Lei 8211/98 (Fortaleza/CE); Lei 16780/2002 (Recife/PE)… Essas leis não são aplicadas porque a molecada NÃO conhece a situação toda da tutela legal dos direitos LGBTQI+ e porque agitar o medo das pessoas e usar de desinformação para pautar o direito penal como solução de tudo quanto é problema dá notoriedade e traz MUITOS votos… Quantos políticos – da esquerda e da direita – já não ganharam eleição com discurso de ser “duro com o crime”, usando a polícia e o direito penal?… GAROTADA RECLAMA DE POLITICAGEM BARATA NO CONGRESSO NACIONAL E EM OUTROS LUGARES, MAS QUANDO É A QUESTÃO CRIMINAL COLA JUNTO COM OS CANALHAS DEPUTADOS E SENADORES CORRUPTOS ANTIPOVOTRANQUILAMENTE… #MISTÉRIOSDOBRASIL

5. O louvor à ditatorial concentração de poderes em um poder só: uma coisa que, surpreendentemente, muitos da turma que apoia a criminalização recém feita pelo STF não sabe é que o Supremo está rompendo com a separação democrática de poderes e se transformou em um Poder Legislativo – pois agora pode inventar leis (como fez com a criação jurisprudencial do “crime de homofobia”). STF dá a si, pois, o poder não só de julgar processos, mas de FAZER LEIS, mesmo SEM TER RECEBIDO UM VOTO SEQUER DO POVO (como, bem ou mal, os membros do Congresso Nacional receberam) e SEM PODER SER FISCALIZADO E CONTROLADO ATRAVÉS DO VOTO (como os ministros do STF – e todos os juízes – não assumem seus cargos por eleição, eles consequentemente não podem ser retirados do cargo com a escolha pelo povo de outros “magistrados”…). O STF, no recente julgamento sobre a incriminação da homofobia, se tornou, com o aval do campo progressista, um SUPERPODER, que podem julgar E FAZER LEIS (o STF se tornou Julgador e Legislador AO MESMO TEMPO). A junção de poderes da República, normalmente independentes e controlando uns aos outros, em 1 só poder é a DEFINIÇÃO TÉCNICA de poder ditatorial. Um poder ditatorial é aquele que aglutina em si poderes que, em um regime democrático, estariam separados. O STF, esse que ano que vem deve receber O SR. SÉRGIO “CAMISA PRETA” MORO…4

6. A tosquíssima ignorância jurídica do campo progressista: a jogada jurídica utilizada pelo STF para criminalizar a homofobia – e ao mesmo tempo ampliar tremenda e antidemocraticamente seu poder – torna a referida decisão um dos momentos mais graves da história do Brasil. O Supremo utilizou da “analogia in malam partem em matéria de norma penal incriminadora”, algo VEDADO há CENTENAS DE ANOS em TODO direito penal democrático. Explico: o poder penal (e seus policiais e juízes e acusadores e carcereiros) SEMPRE foi usado para atacar e perseguir os adversários dos poderosos; quando começa a surgir os setores democráticos e populares enfrentando o Estado Absolutista (por exemplo, na Revolução Francesa), começa a se consolidar uma regra para limitar o poder punitivo do Estado e ao mesmo tempo permitir a responsabilidade penal de infratores: é o famoso (para os juristas) Princípio da Legalidade Penal: em latim (que jurista gosta de usar para parecer inteligente pros outros) nullum crimen nulla poena sine lege scripta, stricta, certa et praevia. Traduzindo para linguagem de gente normal: não há crime e não há pena sem lei escrita (ou seja, NÃO vale criar crime por decisão judicial ou por costumes de uma ou outra cidade), estrita (ou seja, NÃO vale criar crime POR ANALOGIA, reconhecendo uma conduta como criminosa, mesmo ela não estando prevista em lei como crime – o que chamamos de analogia in malam partem, em prejuízo do cidadão), certa (ou seja, NÃO vale criar crime “indefinido”, “aberto”, sem que se saiba precisamente o que se quer incriminar) e prévia (ou seja, NÃO vale criar crime DEPOIS da realização de uma conduta, e punir essa conduta com uma lei que não existia na época da prática da conduta). Em específico para o nosso caso do julgamento recente no STF, a vedação da analogia “in malam partem” é um obstáculo histórico contra a possibilidade de o poderoso ou o governante de plantão, querendo perseguir um indivíduo ou um grupo, invente da sua cabeça um crime para jogar a polícia e os juízes contra essas pessoas. Não: o poderoso/governante terá que se submeter ao rito do processo legislativo, aos filtros, ao tempo do Parlamento, ao debate público… se é para criar novo crime, não pode ser na correria, de qualquer jeito. Há um procedimento rigoroso para se fazer isso. E esse procedimento é uma GARANTIA histórica dos cidadãos contra o abuso do poder de Estado. Pelo menos desde a obra do penalista Feuerbach5, nos finais do século XVIII, início do século XIX, o Princípio da Legalidade Penal é algo inafastável em qualquer ordenamento jurídico democrático. Tanto que qualquer estudante de Direito no Brasil, no inicinho dos estudos de direito penal, lá no segundo semestre de faculdade, já aprende essa regra para nunca mais esquecer… Quando o STF faz essa analogia ele implode essa garantia histórica e entrega a sua própria mão – E NA MÃO DE QUALQUER JUIZECO PELO PAÍS TODO – o nefasto precedente jurídico para criar NOVOS CRIMES, sob medida contra QUALQUER PESSOA. Em outras palavras: dá na mão do Estado de Exceção que avança no país a possibilidade de tirar da cartola novos crimes, que não estão previstos em lei, com a justificativa de que “o juiz interpretou que isso é crime – apesar de não haver lei precisa dizendo isso”. Ocupou latifúndio? TERRORISMO. Deu aula crítica na universidade? APOLOGIA A CRIME. Faz parte de lista de zap esquerdopata? ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (dois delitos que NÃO exigem o cometimento de nenhum crime anterior, basta estar junto com outras pessoas “planejando” – o quê? Quem define é o promotor e o juiz…). A decisão do STF gera um retrocesso jurídico IMENSO e gera também o precedente que será usado para criminalizar amplamente membros de organizações políticas e movimentos sociais – e minorias organizadas em luta…

Obs: A imensa maioria das pessoas que comemoram essa decisão não viram nem leram os votos dados pelos Ministros. Esse é um problema. Dentre outras coisas, é um problema porque o conceito de “raça” utilizado pelos ministros para fazer a analogia entre racismo e homofobia foi desenvolvido por um dos juristas mais conservadores do país (Guilherme de Souza Nucci), e consta exclusivamente do livro dele (“Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, ed. RT). Vejam só o conceito: “Raça, enfim, é um grupo de pessoas que comunga de ideias ou comportamentos comuns, ajuntando-se para defendê-los, sem que, necessariamente, constituam um homogêneo conjunto de pessoas fisicamente parecidas” (item n. 8, 5ª ed., p. 305). Esse conceito conservador e ultrapunitivista autoriza caracterizar como “grupo racial” não só a população LGBTQI+, mas TODO E QUALQUER GRUPO SOCIAL. Direitistas? GRUPO RACIAL. Olavistas? GRUPO RACIAL. Partido político liberal-conservador? GRUPO RACIAL. Jogadores de videogame? GRUPO RACIAL. Torcedores do Clube Atlético Mineiro? GRUPO RACIAL (Obs.: aqui talvez haja algum acerto – atleticano é uma raça duzinferno mesmo… #CruzeirãoCabuloso #BrincadeiraEntreTorcidasHein!) etc etc etc. Qualquer coisa pode ser “grupo racial”. Se grupo racial é tudo, ele é também tudo O QUE O JUIZ ENTENDER QUE É. Aí a segurança jurídica vai por espaço e você pode ser atacado pelo Estado Penal a qualquer hora, por qualquer motivo.

7. A tosquíssima ignorância histórica do campo: a proibição da analogia “in malam partem” é tão importante que TUDO QUANTO É regime autoritário buscou retirar, de uma forma ou de outra, essa proibição. Ditaduras, fascismo, nazismo… todo mundo jogou fora essa vedação para perseguir seus inimigos políticos com a violenta máquina do sistema penal. Para dar um exemplo, dentre muitos possíveis: os nazistas, quando ascenderam ao poder na Alemanha em 1933, queriam caçar seus inimigos políticos – socialdemocratas, socialistas, comunistas, esquerda em geral… Mas as leis da República Alemã (chamada de “República de Weimar”) não deixavam – em especial o Código Penal Alemão (Strafgesetzbuch), que, por exemplo, em seu art. 2º PROIBIA A ANALOGIA IN MALAM PARTEM. Os nazistas tinham que se livrar disso. Daí que em 1935 eles modificaram esse art. 2º, eliminando o Princípio da Legalidade Penal, o qual passou a ter a seguinte redação (sublinho e negrito a modificação que os nazistas fizeram): “É punível aquele que comete um ato que a lei declara punível ou que, conforme a ideia fundamental de uma lei penal e ao sentimento do povo, merece ser punido. Se nenhuma lei penal é diretamente aplicável ao ato, este será sancionado conforme a lei em que mais adequadamente se aplique a ideia fundamental.” Pois bem. O STF fez exatamente isso: se livrou do Princípio da Legalidade Penal, abrindo a possibilidade para que se possa considerar crime algo diferente do que o “ato que a lei declara punível”: crime pode ser algo que, conforme o “sentimento do povo”, “merece ser punido”. Portanto, foi esse exato subterfúgio jurídico que o Partido Nacional-Socialista alemão usou para justificar a caça de dissidentes políticos e inimigos do regime (e foi também o que assentou as bases do sistema de lagers/ campos de concentração e preparou a “Solução Final” contra os judeus e outros “inimigos da comunidade”)6.

E pior: os nazistas pelo menos fizeram a horrenda modificação punitiva via Parlamento (Reichstag). O STF foi ainda mais autoritário: fez via decisão judicial, sem produção de lei nenhuma7!

8. Por fim, a tosquíssima ignorância sociológica do campo progressista: Dito isso tudo e mais, muita gente continua do lado da decisão do STF. Isso porque foi uma vitória “simbólica”. O que viria a ser isso fica para debate – uma vez que TODA decisão jurídica ou política tem repercussões CONCRETAS, MATERIAIS da vida da sociedade, do povo. E é só com referência aos ganhos CONCRETOS E REAIS (não os que estão na sua cabeça, na sua imaginação) se pode avaliar seriamente se houve uma derrota ou uma vitória para o campo. Como estamos falando de poder REAL, que é o que transforma a situação das pessoas e do mundo, essa vitória “simbólica” só existe na cabeça da militância LGBTQI+ e simpatizantes liberais pós-mod que não sacam nada de sistema penal. Na prática o que temos com a decisão do STF é uma DERROTA REAL E MATERIAL do campo progressista. Dentre outras razões – algumas já apresentadas: por mais que uma incriminação funcione muito bem nas nossas cabeças (fomos criados para crer nisso), na prática ela tende a ter o efeito contrário: reforçar jurídica e politicamente as instâncias do sistema penal e de segurança pública QUE REPLICAM O RACISMO, A HOMOFOBIA E OUTRAS MAZELAS COTIDIANAMENTE. TODA supressão de garantias e direitos na área penal, TODO aumento de incriminação tende a acabar batendo em massa nos vulneráveis de sempre: negros e pobres. Mesmo as canalhices da Lava-Jato, que implodem as garantias do processo penal para granfino acaba descendo para arrebentar preto e pobre. Os dados do encarceramento em massa e do extermínio da juventude negra jogam isso na nossa cara todo dia. E há boas pesquisas, empíricas e confiáveis, indicando isso com clareza solar8.

Ufa! Dá pra falar mais, mas o grosso tá aí.

Se não deu pra entender, eu desenho. Depois.

Hasta!

1Homofobia e LGBTfobia seguem no texto como sinônimos. Poderia botar tudo no segundo modo, mas como quero provocar a canalha pós-moderna colonizada identitária, vou deixar assim só para irritar.

2Brasil é o país que mais mata trans no mundo, respondendo por 41% dos assassinatos em todo o globo. https://antrabrasil.files.wordpress.com/2019/01/dossie-dos-assassinatos-e-violencia-contra-pessoas-trans-em-2018.pdf. p. 6-8.

3Escrevi um pouco sobre isso, trazendo dados confiáveis, em um texto anterior aqui do blog: https://fernandosansao.wordpress.com/2019/04/20/progressismo-brasileiro-notas-preparatorias-para-uma-necessaria-polemica-1/#sdfootnote3sym. Não concordam com a minha conclusão? Apresentem dados e elementos concretos E GENERALIZÁVEIS para desconstruir meu argumento. Sua opinião, sua vivência pessoal importa, MAS IMPORTA POUCO para se determinar o que acontece em termos GERAIS em uma sociedade: deve-se buscar VÁRIAS vivências, numa amostragem CIENTIFICAMENTE adequada, E A PARTIR DAÍ tentar encontrar padrões e aproximações para, indutivamente, tirar uma conclusão geral a partir de vivências particulares (e sim, ciência, academia e universidade SÃO ALGO BOM PARA NÓS; portanto, estou ME LIXANDO para o anti-intelectualismo que denuncia o saber acadêmico e com rigor metodológico como algo a ser descartado, como “academicismo” ou “juridiquês”. De anti-intelectuais e anti-iluministas já me basta a corja olavista e ultraconservadora). PS: se o saber acadêmico não tem “pega” popular, não é apropriado e tomado pelas massas como instrumento de luta, aí é outro (gravíssimo) problema – dentre vários que assolam a universidade brasileira, colonizada, dependente e subdesenvolvida. Discussões importantíssimas sobre a questão da Universidade no Brasil tá lá no Álvaro Vieira Pinto, no Darcy Ribeiro, no Nildo Ouriques e no Waldir Rampinelli.

4Aí pessoal, vocês não desconfiam quando o STF (o mesmo do golpe e do encarceramento de Lula e da passação de pano para a Lava-Jato e do encarceramento em massa da juventude negra e pobre) aparece querendo “ajudar” algum grupo vulnerável não? STF virou de repente “pró-povo”?

5O Paul Johann Alselm, pai do filósofo Ludwig Andreas, aquele das 11 teses do Carlos Marques.

6Para conhecer melhor a história toda, vide dois livros: Francisco Muñoz Conde, “Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo – Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo (ed. Lumen Juris)” e Ingo Müller, “Los Juristas del Horror – La ‘Justicia’ de Hitler: el Pasado que Alemania no Puede Dejar Atrás (ed. Actum – Caracas/Venezuela)”. Vejam também o texto de Otto Kirchheimer, advogado e penalista socialdemocrata alemão, escrito em 1940 e contrabandeado para dentro da Alemanha nazista, “Criminal Law in National-Socialist Germany”, constante do livro “The Rule of Law Under Siege – Selected Essays of Franz L. Neumann and Otto Kirchheimer (ed. University of California Press, Berkeley/EUA). Nota tétrica: essa p***a de analogia in malam partem foi a mesma usada pelos nazistas PARA CAÇAR A PRÓPRIA POPULAÇÃO LGBTQI+ da Alemanha e dos países ocupados durante a II Guerra Mundial…

7Nem na common law inglesa (mãe dos sistemas jurídicos de base anglosaxã), que se estrutura historicamente – há quase 1 milênio! – em cima de decisões judiciais, e não em cima de leis, não mais se permite a analogia penal pelos Tribunais. Segundo Eugenio Raul Zaffaroni, um dos maiores penalistas vivos, em sua obra “Manual de Direito Penal Brasileiro – Volume I” (4. ed. Ed. RT, p. 174), escrito com José Henrique Pierangelli, em 1972 a Câmara dos Lordes (House of Lords – que é mais ou menos o “Senado” da Inglaterra) baniu qualquer poder residual dos tribunais de criar novos delitos ou ampliar os existentes. Nem lá, em um direito estruturado em cima dos tribunais (e não de leis abstratas vinda do Parlamento) há quase 1000 anos, os tribunais não tem o poder que o STF se deu no julgamento da criminalização da homofobia…

8Para uma introdução a essa problemática, vejam os dois já clássicos textos da profa. Vera Lúcia Karam, juíza de direito aposentada: https://blogdaboitempo.com.br/2015/07/28/a-esquerda-punitiva/ e https://blogdaboitempo.com.br/2015/08/17/os-paradoxais-desejos-punitivos-de-ativistas-e-movimentos-feministas/

9Em caso de omissão do legislador quanto à determinada conduta, aplica-se a analogia, sendo que a analogia in malam partem é aquela onde adota-se lei prejudicial ao réu, reguladora de caso semelhante.